（2003）高民终字第108号

　　上诉人（原审原告）北京万特福科技有限责任公司，住所地北京市海淀区学清路11号。

　　被上诉人（原审被告）北京科霖众医学技术研究所，住所地北京市朝阳区建外东三环中路42号（核仪器厂院内）。

　　被上诉人（原审被告）徐屹，男，汉族，38岁，首都医科大学附属北京红十字朝阳医院医生，住北京市海淀区海淀稻香园22楼603号。

　　被上诉人（原审被告）谢湘桂，女，汉族，27岁，首都医科大学附属北京红十字朝阳医院护士，住北京市朝阳区白家庄路8号内3号1门2号。

　　上诉人北京万特福科技有限责任公司（简称万特福科技公司）因侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第4399号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人万特福科技公司的委托代理人，被上诉人北京科霖众医学技术研究所（简称科霖众研究所）的法定代表人，被上诉人徐屹，及科霖众研究所、徐屹、谢湘桂的共同委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　北京市第二中级人民法院认定，1996年3月28日，万特福科技公司通过与首都医科大学附属北京红十字朝阳医院（简称朝阳医院）签订专利权转让合同，取得了ZL93244252.8号“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利权，该项专利权转让行为已由中国专利局于1996年12月25日公告生效。万特福科技公司于2002年2月25日以广东省顺德市人民医院的名义在朝阳医院神经外科办公室内向徐屹、谢湘桂购买了10支“微创硬通道颅内穿刺针”，徐屹、谢湘桂为购买者出具了收条。次日科霖众研究所为购买者出具了发票。一审期间，法院根据万特福科技公司的申请，于2002年6月12日，到徐屹、谢湘桂的工作地点朝阳医院神经外科办公室进行了证据保全，根据保全取得的徐屹、谢湘桂的销售记录表中记载：自2002年3月27日至6月8日，向多个单位销售了150余支穿刺针，共计收取金额4万余元。证据保全取得的穿刺针产品及外包装与万科福科技公司提交的从徐屹、谢湘桂处购买的产品相同。徐屹、谢湘桂、科霖众研究所销售的“微创硬通道颅内穿刺针”产品中包括：1、一个中空管状针体，针体上装有侧管；2、一个带顶孔螺帽，可与针体的后端相拧合；3、一个针芯；4、一个塑料软管。万特福科技公司不针对3、4两个部件主张专利权。该产品包装上除有产品名称、规格、消毒方式、销售日期、使用期限外，没有生产厂商、批准文号等其他信息。

　　北京市第二中级人民法院认为，万特福科技公司通过转让取得了“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利权，受到法律保护。专利权的保护范围应以其权利要求书的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。被控侵权产品“微创硬通道颅内穿刺针”是由徐屹、谢湘桂销售的，科霖众研究所为其二人的销售行为提供发票及收据，故应认定徐屹、谢湘桂、科霖众研究所共同销售了“微创硬通道颅内穿刺针”。由于被控侵权产品中不包括血肿粉碎器这一部件，因此与万特福科技公司要求的权利保护范围相比，缺少了3个与血肿粉碎器相关的技术特征。根据全面覆盖原则，“微创硬通道颅内穿刺针”产品不构成侵犯万特福科技公司专利权。万特福科技公司主张应适用等同原则认定侵权行为。由于“微创硬通道颅内穿刺针”产品中并不包含“血肿粉碎器”这一部件的替代品，因此，对其技术特征就无从对比。普通注射针的使用不具备“血肿粉碎器”的功能和效果。因此，血肿粉碎器与普通注射针不能认定构成等同。综上，徐屹、谢湘桂、科霖众研究所销售的“微创硬通道颅内穿刺针”不构成侵犯万特福科技公司的专利权。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款的规定，判决：驳回北京万特福科技有限责任公司的诉讼请求。

　　万特福科技公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判支持其原诉请求。上诉理由是：本案应当按照权利要求2所记载的全部技术特征来确定其权利保护范围，被控侵权物仅缺少“血肿粉碎器”这个部件，但被控侵权物需要加上普通注射针才能成为一套治疗颅内血肿的完整医疗器械。故在进行侵权对比时，应将普通注射针作为被控侵权物的一个组成部分纳入侵权对比范围予以考虑，侵权物属于变劣技术方案，应认定科霖众研究所、徐屹、谢湘桂销售被控侵权产品的行为侵犯了万特福科技公司的专利权。科霖众研究所、徐屹、谢湘桂服从原审判决。

　　经审理查明，万特福科技公司于1996年3月28日与93244252.8号“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利的专利权人朝阳医院签订《实用新型专利“颅内血肿粉碎穿刺针”转让合同书》，取得了该项专利权，并于1996年12月25日由中国专利局予以公告。该实用新型专利授权的权利要求为：

　　“1、一种颅内血肿粉碎穿刺针，其特征在于：针体为中空管状，后端与一带顶孔螺帽相配合；血肿粉碎器为针管状，前端封闭，靠近端部沿内壁切线方向有 一个以上微孔，尾部有一固定片。

　　2、根据权利要求1所述的血肿粉碎穿刺针，其特征在于针体有侧管。

　　3、根据权利要求1所述的颅内血肿粉碎穿刺针，其特征在于针芯前端为钝圆形并插于针体中。

　　4、根据权利要求1所述的颅内血肿粉碎穿刺针，其特征在于血肿粉碎器插于针体中。”

　　万特福科技公司于2002年2月25日以广东省顺德市人民医院的名义在朝阳医院神经外科办公室内向徐屹、谢湘桂二人购买了10支“微创硬通道颅内穿刺针”，总价款为3200元，徐屹、谢湘桂为购买者出具了收条。次日科霖众研究所为购买者出具了发票。该产品包装上除有产品名称、规格、消毒方式、消毒日期、使用期限外，没有注明生产厂商、批准文号等。徐屹、谢湘桂确认其销售行为是个人行为，与朝阳医院无关。

　　一审法院根据万特福科技公司的申请，于2002年6月12日，到徐屹、谢湘桂的工作地点朝阳医院神经外科办公室进行了证据保全，查封、扣押了徐屹、谢湘桂销售“微创硬通道颅内穿刺针”产品一件、在计算机软盘中存储的名为“穿刺针”的产品销售记录表一张并当场予以打印，以及销售该产品的收据本一本，该收据本的第三联均盖有科霖众研究所的财务专用章。根据保全取得的徐屹、谢湘桂的销售记录表中记载：自2002年3月27日至6月8日，向多个单位销售了150余支穿刺针，共计收取金额4万余元。其中，徐屹、谢湘桂为在2002年4月22日、5月10日、14日、23日购买穿刺针的单位开具了盖有科霖众研究所财务专用章的收据。证据保全取得的穿刺针产品及外包装与万特福科技公司提交的以广东省顺德市人民医院名义从徐屹、谢湘桂处购买的产品相同。科霖众研究所、徐屹、谢湘桂销售的产品中包括：1、一个中空管状针体，针体上装有侧管；2、一个带顶孔螺帽，可与针体的后端相拧合；3、一个针芯；4、一个塑料软管。万特福科技公司不针对3、4两个部件主张专利权。

　　二审期间科霖众研究所、徐屹、谢湘桂提交了两份专利文件，一份是92238136.4号“扩张型多功能套管穿刺针”实用新型专利说明书，一份是90213936.3号“诊断定位引导置管穿刺针”实用新型专利说明书，用以证明本案专利的技术特征中除“血肿粉碎器”外都是现有技术。万特福科技公司对这两份证据的真实性无异议。

　　以上事实有93244252.8号“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利说明书、《实用新型专利“颅内血肿粉碎穿刺针”转让合同书》、92238136.4号“扩张型多功能套管穿刺针”实用新型专利说明书、90213936.3号“诊断定位引导置管穿刺针”实用新型专利说明书、收条、发票、“微创硬通道颅内穿刺针”产品、销售记录表、收据本等证据和当事人庭审陈述在案证明。

　　本院认为，万特福科技公司是“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利权的受让人，在其取得专利权后，任何单位和个人未经其许可，都不得实施其专利，包括不得销售其专利产品。根据专利法的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。

　　科霖众研究所、徐屹、谢湘桂认可有销售被控侵权产品的行为。本案专利的权利要求1包含5项必要技术特征：①中空管状针体；②装在针体后端的带顶孔螺帽；③针管状血肿粉碎器的前端封闭;④血肿粉碎器靠近端部沿内壁切线方向有一个以上的微孔;⑤血肿粉碎器尾部的固定片。权利要求2则在上述4项必要技术特征基础上增加了1项附加技术特征：针体上有侧管。科霖众研究所、徐屹、谢湘桂销售的被控侵权产品包括以下技术特征：①中空管状针体；②装在针体后端的带顶孔螺帽；③针体上装有侧管，缺少了3个与血肿粉碎器相关的技术特征。科霖众研究所、徐屹、谢湘桂承认，在实际使用时，必须同时使用普通注射器，才是一套完整的医疗器械。由于使用该产品的用户均为医疗单位，普通注射器可以随时取得，故该产品中无需配置。对科霖众研究所、徐屹、谢湘桂在二审中提交的证据，即两份专利文件，权利要求书中记载的技术特征与本案专利权利要求不同，不能证明除“血肿粉碎器”外的技术特征为现有技术。

　　在判断是否存在侵权行为时，不仅要考虑制造、销售时产品的状态，有时还要考虑该产品使用时的状态。对销售时不是完整的产品，使用时必须加入其他部件才能实现该产品的功能的被控侵权物，在进行技术特征对比时，就应当把使用状态下包含的全部技术特征一并考虑。本案中，在科霖众研究所、徐屹、谢湘桂销售的被控侵权物中缺少了“血肿粉碎器”这一部件，同时也就缺少了血肿粉碎器特有的三项子特征。但仅就被控侵权物本身而言，在临床上并不能使用。只有用普通注射器代替“血肿粉碎器”的情况下，才能使用。也只有在临床应用中，被控侵权物的完整形态才能表现出来。经过分析比较，根据专利说明书的描述，在专利技术方案中，冲洗液经血肿粉碎器针尖微孔喷出形成高压漩涡液流，即可对血肿进行粉碎冲洗；而被控侵权物在使用中，冲洗液经注射器针尖注入起到对血肿进行浸泡溶化的目的，需要时间比较长。由此可以认定，被控侵权产品相对于本案专利技术而言，在技术效果上，基本上能够实现本案专利所提出的通过微创穿刺术来清除颅内固态血肿这一发明目的，但属于变劣技术方案。鉴于被控侵权物“微创硬通道颅内穿刺针”与“颅内血肿粉碎穿刺针”实用新型专利基于相同的技术构思，根据已为公知的专利技术方案，做出将其中“血肿粉碎器”省略的技术方案，并在使用中用普通注射器代替血肿粉碎器，是不需要付出创造性劳动的，且被控侵权物经省略“血肿粉碎器”这一必要技术特征后，用普通注射器加以替代之后，虽然优于“颅内血肿粉碎穿刺针”专利申请前的已有技术，但其技术效果明显低于专利技术。因此，应当适用等同原则，认定科霖众研究所、徐屹、谢湘桂销售“微创硬通道颅内穿刺针”产品的行为侵犯了万特福科技公司的专利权。

　　由于万特福科技公司已提供的证据不能充分证明其具体的损失数额和侵权人获利的具体数额，其主张法院应按法定赔偿额的最高限50万元认定依据不足。本院根据科霖众研究所、徐屹、谢湘桂的销售情况等侵权事实和法律规定的标准，酌情确定具体赔偿数额。

　　综上所述，万特福科技公司主张科霖众研究所、徐屹、谢湘桂销售被控侵权产品的行为侵犯了其专利权的上诉请求及理由有事实和法律依据，但请求的赔偿数额过高，本院支持其部分的赔偿请求。由于万特福科技公司未能提供证据证明科霖众研究所、徐屹、谢湘桂的销售行为对其信誉等造成损害，故对其赔礼道歉和消除影响的要求不予支持。原审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第4399号民事判决；

　　二、北京科霖众医学技术研究所、徐屹、谢湘桂停止销售侵权产品，立即销毁尚未售出的侵权产品；

　　三、北京科霖众医学技术研究所、徐屹、谢湘桂赔偿北京万特福科技有限责任公司十万元人民币（于收到本判决书后十日内支付）；

　　四、驳回北京万特福科技有限责任公司其他上诉请求。

　　一审案件受理费一万零一十元，由北京科霖众医学技术研究所、徐屹、谢湘桂负担八千元（于收到本判决书后七日内交纳），由北京万特福科技有限责任公司负担二千零一十元（已交纳）；二审案件受理费一万零一十元，由北京科霖众医学技术研究所、徐屹、谢湘桂负担八千元（于收到本判决书后七日内交纳），由北京万特福科技有限责任公司负担二千零一十元（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 程永顺

　　代理审判员 刘 辉

　　代理审判员 岑宏宇

　　二 О О 三 年 四 月 十六 日

　　书 记 员 毕 怡